¿Guarda compartida?

En el 2005 escribí este artículo en el periódico El Nacional, y me pareció interesante volver a reproducirlo en mi blog. En ese artículo hago referencia al Código de Familia, el cual, gracias a una estudiante pude tener acceso, y en realidad mantiene prácticamente igual el concepto de guarda, sin embargo, aunque no menciona el término guarda compartida, lo deja implícitamente dicho en su artículo 422 al decir: “Es el estado originado por efecto de la ley o de una decisión judicial, en el que se encuentra un niño, niña o adolescente bajo la responsabilidad de sus padres o uno de estos, ascendientes o una tercera persona, sea ésta una persona física o moral.” Aquí lo dejo:

"En algunas ocasiones he escuchado sobre casos de divorcio o separación de una pareja, en los que las partes han llegado a un acuerdo para tener la “guarda compartida” de sus hijos. ¿Es esto posible? ¿Existe en nuestro ordenamiento jurídico la “guarda compartida”? El artículo 82 de la ley 136-03 o Código para el Sistema de Protección y los Derechos Fundamentales de los Niños, Niñas y Adolescentes, define la guarda como: “la situación de carácter físico o moral en que se encuentra un niño, niña o adolescente bajo la responsabilidad de uno de sus padres, ascendientes o una tercera persona, sea ésta una persona física o moral, por medio de una decisión judicial, como consecuencia de un divorcio, separación judicial o de hecho, declaración de ausencia, acción u omisión que vulnere la seguridad e integridad, irresponsabilidad, abandono, abuso o por cualquier otro motivo.”

De la lectura de ese artículo se desprende que el concepto de “guarda compartida” no existe en nuestro ordenamiento jurídico, distinto como sí existe en la mayoría de los países anglosajones o del “common law”. Algunas de las disposiciones de la misma ley 136-03 entrarían en contradicción con la “guarda compartida”, como por ejemplo la que dispone que el domicilio del niño, niña o adolescente será igual al del progenitor que tenga la guarda. En ese caso ¿cuál sería efectivamente el domicilio del niño, sobre todo si viven en jurisdicciones diferentes? No podrían ser los dos domicilios al mismo tiempo. Del domicilio depende, entre otras cosas, la competencia del tribunal. Eso por un lado. Por otra parte el artículo 88 de la misma ley dispone que la persona que está ejerciendo la guarda es quien tiene la facultad para decidir acerca del lugar de residencia del niño, niña o adolescente. Si un tribunal dispone una “guarda compartida”, ¿quién tendrá el derecho de decidir sobre el domicilio de su hijo o hija si uno de los padres o ambos pretendieran trasladar su residencia o domicilio a lugares diferentes? Otro aspecto a tomar en cuenta sobre una “guarda compartida” es la pensión alimentaria. La pensión alimentaria está supuesta a ser pagada por el progenitor que no tiene la guarda. Es decir, que aunque nuestra legislación de niñez y adolescencia no prohibe la existencia de una “guarda compartida”, tampoco sus disposiciones sobre el derecho de familia la permiten de manera expresa y es mi entender que entraría en contradicción con algunos de los señalamientos que antes he indicado.

Otro aspecto importante a destacar es que la guarda es una “institución jurídica de orden público” (Art. 83), por lo que las partes que están envueltas en un conflicto judicial por la guarda de sus hijos no pueden, aunque ellos así lo acepten, firmar un acuerdo donde tengan la “guarda compartida”, porque tal como explica el Dr. Salvador Jorge Blanco, mi padre, en su libro “Introducción al Derecho”, las reglas concernientes al orden público y a las buenas costumbres (prescritas por el artículo 6 del Código Civil) no pueden ser derogadas por las partes o particulares. Y agrega además: “Nuestra Constitución ha elevado ese principio a categoría constitucional, ampliándolo para incluir las leyes de policía y seguridad, prescribiendo: “Las leyes relativas al orden público, la policía, la seguridad y las buenas costumbres, obligan a todos los habitantes del territorio y no pueden ser derogadas por convenciones particulares.”

Es mi entender que no se deben aceptar acuerdos de “guarda compartida” porque se estaría contraviniendo una disposición de orden público. Es necesario aclarar a las partes que la guarda de los niños es asumida por una persona solamente, ya sea el padre, la madre o un tercero y que la otra parte, tiene de hecho y de derecho, al menos que lo impida un tribunal, el derecho de visita. Es decir, el derecho de visita es la contrapartida de la guarda. El no tener la guarda de sus hijos no significa la pérdida de los mismos derechos y obligaciones que tiene el padre o la madre que posee la guarda, porque ambos padres tienen la autoridad parental de sus hijos menores de edad, a menos que un tribunal la suspenda.

En los momentos en que se está discutiendo la elaboración de un Código de Familia en nuestro país, sería interesante conocer si ocurrirá algún cambio respecto a la figura de la guarda en nuestro derecho de familia, y si las nuevas disposiciones se inclinarán hacia los que favorecen una “guarda compartida” porque la entienden como favorable para los niños cuando la relación de los padres no es conflictiva o si se inclinará por mantener la institución de la guarda como está actualmente en nuestro Código de niñez y adolescencia o si se adoptarán ambas figuras. "